בג"ץ אישר התניית העסקת טבחים מחו"ל במסעדות אתניות בתשלום משכורות גבוהות

השופט א' א' לוי:

הרקע

1.        העתירות שבפנינו עוסקות בהחלטתה העקרונית של הממשלה לצמצם את מספר המועסקים הלא-ישראלים בענף המסעדנות האתנית (מסעדות אסיאתיות לסוגיהן). מדיניות זו התגבשה כבר לפני למעלה מעשור, ושימשה עילה למספר עתירות שהוגשו לבית-משפט זה (בג"ץ 5626/97 לרנר נ' מנכ"ל שירות התעסוקה (לא פורסם, 9.12.97); בג"ץ 2836/98 לרנר נ' שר העבודה והרווחה (לא פורסם, 24.9.98); בג"ץ 9647/02 בן דוד נ' שר הפנים (לא פורסם, 19.5.03); בג"ץ 3445/05 סושימאי בע"מ נ' משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (לא פורסם, 19.5.05)). עתה, עם נקיטתם של צעדים ממשיים ליישומה, היא שבה ומונחת לפתחו של בית-משפט זה.

2.        העותרים, בעליהם של בתי-עסק להסעדה, משיגים על שורת החלטות שנתקבלו בין השנים 2007-2004 ובהן קוצץ, בשלב ראשון, מספר ההיתרים להעסקתם של טבחים מחו"ל במסעדות אתניות ומעורבות, ובהמשך הותנתה קבלתו של היתר בתשלום שכר גבוה לעובד, המשקף את המומחיות שבגינה מבקשת המסעדה להעסיקו. משנת 2009, נקבע, ניתן יהיה להעסיק בענף זה רק מומחי-חוץ - עובדים בעלי כישורים מיוחדים, ששכרם החודשי לא ייפול מכפל השכר הממוצע במשק, סכום העומד כיום על כ-15 אלף שקלים (החלטות הממשלה מס' 2445 מיום 15.8.04; מס' 3021 מיום 6.1.05; מס' 4617 מיום 29.12.05; מס' 4099 מיום 9.8.05; מס' 446 מיום 12.9.06; ומס' 1205 מיום 15.2.07).

           שיעור שכר זה, כמעט מיותר לציין, הוא גבוה פי כמה מזה המשולם כיום למהגרי עבודה בענף. אין פלא, אפוא, כי החלטות הממשלה קוממו עליהן את בעלי המסעדות, ולמאבקם נרתמו גורמים נוספים ובהם שר-התיירות ובכירים במשרדו, ראש עיריית ירושלים, יושב-ראש ועדת הכספים של הכנסת, חברי ועדת הכלכלה של הכנסת ונבחרי ציבור אחרים. כל אלה הטעימו מה רב יהא נזקן של אותן החלטות, לא רק לענף המסעדנות האתנית אלא למשק הישראלי כולו. משכשלו המאמצים והממשלה נותרה בעמדתה, מבקשים העותרים את התערבותו של בית-משפט זה, למען נורה על השבת המצב לקדמתו, לפחות עד שיעלה בידיהם לגייס עובדים ישראלים תחת אלה המועסקים כיום.

העתירות

3.        העותרים מעריכים כי מספרם של מהגרי עבודה הנחוצים להפעלתן של כ-250 המסעדות האוריינטליות הפועלות כיום בישראל הוא 1,400. בלי עובדים אלה, נטען, אין קיום לאותן מסעדות, באשר הם מצויים בלבו של בית-העסק ולהם בלבד המומחיות, כמו מבטן ומלידה, בהכנתו של האוכל המוגש. החלטות הממשלה, מוסיפים העותרים וטוענים, פוגעות אנושות בחופש העיסוק של המסעדנים, ואף כי על הכל מוסכם שהגדלת שיעור התעסוקה של ישראלים במשק היא מטרה ראויה, הרי האמצעים שננקטו לקידומה אינם מידתיים. ראשית, אין כל זיקה בין הפסקת עבודתם של מהגרי עבודה לבין פתיחתו של הענף לעבודת ישראלים. מאמצים ניכרים השקיע ארגון הגג של בעלי המסעדות, בשיתוף עם משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, בהכשרתם של עובדים ישראלים למלאכת הבישול האוריינטלי, אך כולם העלו חרס. ישראלים, ואפילו הם עוסקים בתחום הקולינארי, ממאנים לשלוח ידם במלאכה זו. העותרים מציינים אמנם, כי בחודשים האחרונים מפעיל משרד התעשייה - שלדידם נושא באחריות להכשרתו של כוח אדם חלופי - תוכנית ניסיונית להכשרתם של כמאה ישראלים לעיסוק בתחום, אולם זו תישא פירות, אם בכלל, רק בעוד חודשים ארוכים.

           מוסיפים העותרים וטוענים, כי המסעדות האתניות בישראל מפרנסות אלפי עובדים מקומיים, ספקים, אנשי שירותים, חקלאים ויצרני מזון, והן משיאות תרומה ממשית למגזר התיירות, המספק עבודה לישראלים רבים נוספים. על-פי חוות-דעת שחיברו יועצים פיננסיים, וצורפה לעתירה בבג"ץ 8146/07, גדל בשנים האחרונות מספר הישראלים המועסקים בענף המסעדנות האתנית, בשיעור גבוה משמעותית משיעור הגידול הממוצע בשאר ענפי המשק (עת/26). קריסת הענף בשל החלטות הממשלה תסב, אפוא, למשק הישראלי נזק גדול פי כמה מן התועלת שבצמצום מספרם של מהגרי העבודה. משנה תוקף יש לדברים נוכח כך שהעובדים הלא-ישראלים בתחום הם אך חלק זעום - לא יותר מאחוז אחד - מכלל העובדים בני מדינות אחרות במשק, מה עוד שבענפים אחרים הגדילה הממשלה, באורח מפלה, את מספרם של אלה בשל מצוקת כוח-אדם. אפילו לא יחוסל הענף, חוששים העותרים, תוביל ההכבדה הכלכלית על עסקיהם לעליית מחירים ולפגיעה בציבור כולו, ובפרט בשכבות החלשות, ששוב לא יוכלו להתיר לעצמן לסעוד באותן מסעדות. בתוך כך, הם מוסיפים, תיפגע יכולתו של הציבור ליהנות מתרבות המזון המגוונת המוצעת לו כיום, בה תופסות המסעדות האוריינטליות נתח הולך וגדל.

           טענתם השלישית של העותרים היא, כי ניתן היה להשיג את אותה תכלית באמצעים פוגעניים פחות, למשל, על ידי חיובם להעסיק מספר נתון של ישראלים כנגד כל עובד מחו"ל. קונקרטית נטען כי קביעותיה של הממשלה, הן באשר למספר ההיתרים המוקצים והן באשר לשיעור השכר שנקבע, הן שרירותיות ולא קדמו להן היוועצות או שיג ושיח עם גורמי המסעדנות. מדוע זה ישתכר טבח שאינו ישראלי דווקא פעמיים מן השכר הממוצע במשק, חידה היא בעיני העותרים. בקביעתו של שכר זה, מוסיפים הם ומלינים, לא הבחינה הממשלה בין מומחים בענפי התעשייה והשירותים השונים. התוצאה, משוללת ההיגיון להשקפתם, היא כי מומחה-חוץ בתחום הבישול ישתכר שכר זהה למקביליו בתחומי הרפואה או ההנדסה למשל, באופן החורג במידה ניכרת מן המקובל בענף המסעדנות.

           את עתירותיהם תמכו העותרים בדוחותיהן של מספר ועדות-בדיקה, שהעמידה הממשלה בעשור האחרון והכירו בייחודו של ענף המסעדנות האתנית, ובחשיבות שבהחרגתו מיתר הענפים בהם מועסקים עובדים מחו"ל (דו"ח ועדת ינקוביץ מיום 10.3.96; דו"ח ועדת בן צבי מיום 14.1.98; דו"ח ועדת בוכריס מיום 16.7.01; דו"ח ועדת טל מחודש אוקטובר 2002). עמדתם נתמכת גם בחוות-דעתו של השף ישראל אהרוני, שצורפה לעתירה בבג"ץ 8146/07, ובה הוטעמו מורכבותה של ההכשרה בבישול אוריינטלי והחשיבות שבהמשך העסקתם של טבחים מחו"ל אפילו ילמדו הישראלים את המלאכה, בשל ייחודם של המטבח האתני ושל שיטות העבודה בו. לבסוף, צירפו העותרים חוות-דעת שנערכו על ידי רואי-חשבון, ולפיהן העמדתו של שיעור השכר לעובד מומחה על פעמיים השכר הממוצע במשק, תקלע מספר מסעדות להפסד כספי (עת/24; עת/25).

דיון

פגיעה בחופש העיסוק

4.        "חופש העיסוק הוא החופש להעסיק או שלא להעסיק", קבעה השופטת ד' דורנר בבג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4) 673, 682 (1999), בעקבות אהרן ברק אשר הוסיף וכתב בספרו: "חוק המטיל חובה להעסיק פוגע בחופש העיסוק. חוק המחייב שלא להעסיק פוגע בחופש העיסוק" (אהרן ברק פרשנות במשפט ג 597 (1994). ראו גם Ran Hirschl, Israel's 'Constitutional Revolution': The Legal Interpretation of Entrenched Civil Liberties in an Emerging Neo-Liberal Economic Order, 46 Am. J. Comp. L. 427, 440 (1998)). אף על פי כן, בפסק-הדין בבג"ץ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 7.12.06), ביכר בית-משפט זה שלא להכריע בשאלת הפגיעה בחופש העיסוק של מעביד, המוגבל בהעסקתם של עובדים מחו"ל (שם, בפסקה 21 לפסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה).

           שאלה זו משמשת ביסוד הפרשה שבפנינו, ובמענה העקרוני לה יש לעמוד על שני היבטים של הגבלת ההעסקה. ראשון הוא זה שבגדרו נאסרת - אם באורח מוחלט ואם באמצעות צמצום ניכר של מספר ההיתרים - העסקתם של עובדים מחו"ל, שהידע שלהם או כישוריהם חיוניים להפעלתם של בתי-עסק בישראל. ככאלה, אין אותם עובדים שונים מכל משאב אחר, החיוני לקיום העסק והגבלתו מאיימת לשלול מן המעסיק את היכולת להפעילו (ראו והשוו בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד מז(5) 485, 505 (1993)). ומהי הגבלת יכולתו של בעל-העסק לספק לעצמו את המשאבים הנדרשים להפעלת עסקו, אם לא פגיעה בחופש העיסוק שלו? "מדיניות העסקת עובדים זרים, על מכלול ההגבלות החלות מכוחה, צריכה להתחשב, בין יתר השיקולים, בזכותו היסודית של אדם לחופש עיסוק, ובפגיעה אפשרית בזכות זו מקום שמשלח-ידו מחייב העסקת עובדים זרים שקשה, או לא ניתן, למצוא להם תחליף בעובדים מקומיים... ראוי כי בהפעלת מדיניותה הכללית תתחשב הרשות המוסמכת, בין היתר, בצורכי עיסוקו של הפרט, [ו]באיזו מידה עלול עסקו להיפגע אם לא יותר לו להעסיק עובד זר" (השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ 9723/01 לוי נ' מנהלת מחלקת תעשייה ושירותים למתן היתרים לעובדים זרים, פ"ד נז(2) 87, 93; 95 (2003)).

           ממד אחר של הגבלת העסקה שואב מהיבטה הכלכלי של הזכות לחופש עיסוק. זכות זו, מקום שענינה בעיסוק מסחרי שמבקש לעצמו אדם, מתייחסת גם ליכולת לשלוח בו יד בתנאים של כדאיות כלכלית. מי שהוכיח כי בשל הגבלה שלטונית שוב אין באפשרותו להפעיל בית-עסק רווחי, נשא בנטל להראות כי חופש העיסוק שלו נפגע. המבחן ראוי שיהא אובייקטיבי, ויבדוק אם בעל עסק סביר יוכל להוסיף ולקיים באורח מקובל בית-עסק מן הסוג המסוים, על אף ההוצאות הנוספות שמשיתה עליו ההגבלה שבדין. לכאן נוגעים כללים, המצרים את חופש הפעולה של המעסיק בקביעתם של תנאי השכר שישלם לעובדיו, לרבות אלה המייקרים את עלות השכר באופן המאלצו להפחית את מספר העובדים. אכן, "השאלה, אם החלטה של רשות מהווה פגיעה בחופש העיסוק, צריכה להיבחן באופן מהותי ולא פורמאלי. חופש העיסוק נפגע [גם] כאשר החלטה שלטונית פוגעת בעקיפין במימוש חופש העיסוק הלכה למעשה" (בג"ץ 5936/97 לם הנ"ל, בעמ' 681; 693). אך נזכור, בד בבד, כי אין מוטלת על המדינה החובה ליצור תנאים של כדאיות כלכלית, אלא אך להימנע מנקיטתן של פעולות השוללות אותה. 

פגיעה באינטרס כלכלי של העוסק

5.        הפן הכלכלי של חופש העיסוק משתרע אף מעבר לגדריה של זכות זו, שכן הוא מערב אינטרסים כספיים של הטוען לפגיעה. בעל עסק, אפילו לא עלה בידיו להוכיח כי חירות משלח-היד נשללה ממנו, עלול להיפגע מעצם ייקורו של העיסוק. מה שם יש ליתן לפגיעה זו? האם עולה היא כדי הגבלתה של הזכות החוקתית לקנין, או שמא היא מצויה במדרגה נורמטיבית נמוכה יותר? האם אותה עלות נוספת, המזכירה באחדים מהיבטיה את זו המושתת מכוחם של דיני המס, נוטלת מרכושו של העוסק? האם, בחשבון כולל, היא גורעת ממנו דבר מה? ולמי "שייך" הסכום הנוסף שיש לשלם? סוגיות אלו קשות וסבוכות הן. הן מערבות תפישות שונות של הזכות הקנינית. הן מעמתות גישה גרעינית של המונח קנין אל מול תפישה רחבה יותר שלו. הן מעוררות את השאלה כלום היבטים רגולטוריים בפעולתה של הרשות המנהלית, שבקיומם מותנה במידה רבה כוחו של העוסק לממש אינטרס כלכלי שלו, מפרים את זכותו החוקתית. הן נדרשות ליחס בין בעל-העסק לסביבתו (Charles A. Reich, The New Property, 73 Yale L.J. 733, 772 (1964); יוסף מ' אדרעי "מכשולים קונסטיטוציוניים וערכיים בהטלת מס על רווחי הון בבורסה" מיסים ח/6 א-20, 25 (1994); יהושע ויסמן "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב 258, 267 (1995); אהרן יורן "היקף ההגנה החוקתית על הקניין וההתערבות השיפוטית בחקיקה כלכלית" משפטים כח 443, 447 (1997); אייל גרוס "זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" עיוני משפט כא 405, 410; 438 (1998); Gregory S. Alexander, The Social-Obligation Norm in American Property Law, Cornell L. Rev. (Forthcoming, 2008), and refs. therein).

           לא בכדי נמנע בית-משפט זה מהכרעה בסוגיות מעין אלו, כשהונחו לפתחו בעבר. "האם ההגנה על הקנין", שאל השופט י' זמיר ולא נצרך להשיב, "משתרעת גם על מגבלות על חוזי עבודה, כגון הוראה בדבר שכר מינימום?" (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפי שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 470 (1995). ראו גם את דברי הנשיא ברק באותה פרשה, בעמ' 431; בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 816 (1996); בג"ץ 4947/03 עיריית באר-שבע נ' ממשלת ישראל, בפסקאות  8-7 לפסק-דינה של השופטת ד' ביניש (טרם פורסם, 10.5.06); בג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה, בפסקה התשיעית לפסק-דינו של הנשיא ברק (טרם פורסם, 20.9.06); בג"ץ 956/06 איגוד הבנקים בישראל נ' שר התקשורת, בפסקה השביעית לפסק-דינה של השופטת א' חיות (טרם פורסם, 25.3.07)). אכן, שאלת הפגיעה בקנין והיקף ההגנה עליו דורשת בחינה מקיפה, ומצריכה ירידה לעומקן של סוגיות משפטיות לא פשוטות, עיונית ומעשית כאחת.

           אך גם אם לא נשא הטוען לפגיעה זו בנטל להוכיחה, לא נסתם הגולל על ענינו אם הראה, תחת זאת, כי אינטרס כלכלי מוגן שלו - ואפילו משקלו פחות מזה של זכות יסוד חוקתית - נפגע. באומרי "אינטרס מוגן" כוונתי היא לאותו ענין, המצדיק את העברת הנטל אל כתפי המדינה, להראות כי הפגיעה בו היא כדין. דרושה חוליה מעגנת, ההופכת אינטרס "סתם" לכזה המקים עילה כלפי הרשות. זו אפשר שתימצא, בין השאר, בדבר חקיקה המקנה זכות שאינה בת-מעלת חוקה, בעשייה מנהלית בה הובטח ענינו של אדם או בהסתמכות או ציפייה לגיטימית שנוצרו אצלו לאורה של מדיניות שלטונית קיימת. ובלשון השופט זמיר: "ההגנה ניתנת בדרך-כלל לזכויות מוקנות. אולם בנסיבות מסוימות אינטרס ההסתמכות או הצורך לכבד ציפיות ראויות מצדיקים מתן הגנה גם לאינטרס שאינו מגיע כדי זכות במובן המקובל או לאינטרס שטרם התגבש לזכות כזאת" (בג"ץ 5496/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נה(4) 540, 552 (2001). ראו גם ע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 581, 625 (1993); רע"א 7678/98 קצין התגמולים נ' דוקטורי, בפסקה 20 לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה (טרם פורסם, 20.6.05)).